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同性性交易是否属于卖淫嫖娼？ |
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同性性交易是否属于卖淫嫖娼？ |
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特约评论员 段建国
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《重庆商报》报道：“凡是以收付财物为媒介发生不正当性关系的行为，均视为卖淫嫖娼。”2006年7月25日由重庆市人大内务司法委员会，提请市二届人大常委会第二十五次常委会审议的《重庆市查处卖淫嫖娼条例（修正案草案）》中，首次将同性性交易列为卖淫嫖娼。看到这则报道，我们不禁对重庆市人大的立法权提出质疑。
其一、上位法《治安管理处罚法》对“卖淫嫖娼”的立法本意应当是狭义的。
《治安管理处罚法》第66条规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”“在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”我们注意到《治安管理处罚法》第66条在“卖淫、嫖娼”之间加了一个顿号，这证明立法者试图将“卖淫”行为与“嫖娼”行为区分开，那么如果将同性性交易按卖淫嫖娼处罚，必将混淆“卖淫”与“嫖娼”的界限。不然的话，到底将女性之间性交易定为“卖淫”还是将男性之间的性交易定为“卖淫”？到底将女性之间性交易定为“嫖娼”还是将男性之间的性交易定为“嫖娼”？有何说服力？到底何为“娼”？何为“嫖”？
《治安管理处罚法》出台以后，全国人大常委会并没有对何为“卖淫、嫖娼”作出立法解释。全国人民代表大会常务委员会于1991年9月4日公布实行的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》也没有从立法机关的角度对“卖淫”与“嫖娼”的概念予以明确界定。传统的理解是，“卖淫，系指女性以谋取财物为目的，与男性非法发生性关系的行为。”“嫖娼，系指男性以给付财物为手段，与女性非法发生性关系的行为。”
其二、重庆市人大内务司法委员会将同性性交易按卖淫嫖娼处罚有扩大解释之嫌。
既然立法机关有意区分“卖淫”与“嫖娼”行为，既然立法机关并未对“卖淫”“嫖娼”作出立法解释。重庆市人大内务司法委员会将同性性交易按卖淫嫖娼处罚便有扩大解释之嫌，因为它超出了传统的将“卖淫嫖娼”认为是发生在男性与女性之间的性交易的理解。
事实上，超出立法本意，有扩大解释之嫌的不单单是重庆市人大内务司法委员会。2001年2月28日公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号）便认为不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。对性关系作了广义的解释，不限于异性之间的性交，而包括与性有关的行为；也不限于异性之间与性有关的行为，还包括同性之间畸型的性行为。最高人民法院和最高人民检察院在《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（法发[1992]42号高检会[1992]36号）第9条（一）项中指出，“组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的‘他人’，主要是指女人，也包括男人”。这个司法解释也已经突破了传统的“卖淫嫖娼只是发生在男女之间的性交易”理解。对卖淫嫖娼作如此理解是否适宜，有待立法机关对卖淫嫖娼含义作出规定或解释。
其三、重庆市人大内务司法委员会的《重庆市查处卖淫嫖娼条例（修正案草案）》不应当得到批准。
《立法法》第64条规定，地方性法规,可以就“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”作出规定。但是重庆市人大内务司法委员会的《重庆市查处卖淫嫖娼条例（修正案草案）》不是在执行《治安管理处罚法》，而是超出了上位法的立法本意。
《立法法》第87条规定；有关机关对“超越权限的”、“下位法违反上位法规定的”的地方性法规应当依法改变或者撤销。将同性性交易按卖淫嫖娼处罚，超越了重庆市人大内务司法委员会立法权限，也与上位法《治安管理处罚法》的立法本意相悖，因此应当依法修改或者撤销。
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