于鹏　张艳

　　案情:张某系某国有公司临时采购员(合同工)，因工作需要经常使用该公司一张信用卡(其掌握密码)。在一次因公采购后，张某忘记将该卡交回，因卡内已没有现金，单位也忘记向其索要。两个月之后，单位因业务有一笔钱汇入该卡，在单位问询时，张某对单位主管谎称未找到该卡。随即张某打电话给其好友刘某，让刘某来单位找他。之后，张某将卡交给刘某，并告知其密码，且对其说这是自己从单位偷的一张卡，叫刘某到远点的地方去取钱。刘某便到某银行柜台上取款2万元，交给张某1.5万元，自己留下0.5万元。

　　分歧意见:对本案中张某和刘某的行为如何定性存在以下几种不同意见。第一种意见认为张某、刘某均构成盗窃罪。第二种意见认为张某构成诈骗罪，刘某构成盗窃罪。第三种意见认为张某、刘某均构成信用卡诈骗罪。

　　评析:笔者同意第三种意见。理由如下:

　　首先，我们分析张某的行为性质。一、张某开始因工作需要合法持有公司信用卡并知晓密码，不符合盗窃罪的客观构成要件;之后，张某让刘某到银行取钱，虽然实施了“秘密窃取”的行为，却因为是采用了“冒用他人信用卡”的方式，刑法对这一方式具有特别性规定——信用卡诈骗罪，按照特别规定优先于一般规定的原则，也不能认定为张某构成了盗窃罪。张某在单位询问之前对该卡内的财产享有合法占有权，在单位询问之后对卡内的财产就变成了非法占有。而对于自己占有的他人财物，无论是合法占有还是非法占有都无法成立盗窃行为——这也是盗窃罪和侵占罪最主要的区别。因此，张某不构成盗窃罪。

　　二、从整体上看，张某在非法占有公司财物目的的支配下实施了如下行为:一是撒谎未找到卡;二是让刘某到银行取钱。第一个行为是预备行为，是为了将信用卡留下，以便能够通过信用卡到银行取钱;第二个行为是实行行为，最终将公司财产据为己有。在第一个行为中，张某虽然通过“隐瞒事实，虚构真相”的方法致使公司相关人员产生了错误认识———误以为信用卡不在张某手中——但是该信用卡内的现金仍然在公司的银行账户中，公司并没有因为错误认识而处分财产，所以，张某的这一行为不构成诈骗罪。同时，张某这种“隐瞒事实、虚构真相”的行为实际上是达到了将自己合法占有的信用卡财产“拒不归还”公司的目的，构成了侵占罪。在第二个行为中，张某是通过冒用他人信用卡的行为方式取得财产，构成信用卡诈骗罪。同时，因为张某的第一个行为是预备行为，第二个行为是实行行为，根据刑法中吸收犯的相关规定，应该由实行行为吸收预备行为。因此，张某虽然同时符合侵占罪和信用卡诈骗罪的构成要件，在定性时却只能认定为信用卡诈骗罪。

　　其次，我们分析刘某的行为性质。一、刘某虽然主观认识中认为信用卡是张某偷来的，但其最终目的却是要非法占有信用卡中的财产。所以，无论张某告诉刘某信用卡是盗窃、抢劫还是诈骗来的，都不能影响对刘某行为性质的认定。因为主客观相一致原则中的“主”是主观目的，而不是主观认识。所以，本案中刘某对信用卡来源的认识并不影响其行为的定性，也就是说虽然刘某主观上认为自己是在进行盗窃行为，但其最终定性却要依据其客观方面实施的行为方式来确定。

　　二、刘某在客观方面实施了冒用他人信用卡到银行柜台取钱的行为，符合信用卡诈骗罪的客观要件。所以，刘某的行为构成信用卡诈骗罪。

　　所以，本案中的两名犯罪嫌疑人张某和刘某都构成信用卡诈骗罪。

　　(作者单位:山东省潍坊市昌邑市人民检察院)